（一）防衛(wèi)的緊迫性角度
辦案機關(guān)認為， 呂某在意識到可能發(fā)生危險時完全可以通過公力救濟途徑尋求幫助，而非獨自“應戰(zhàn)”，把自己置于危險的境地 ，其在準備 工具到被團團圍住期間完全有時間采取措施避免暴力互毆的發(fā)生，故不具有防衛(wèi)的緊迫性。 顯然，辦案機關(guān)采用的是“緊急狀態(tài)說”的 觀點，這意味著一旦公民對危險有所預見， 在其意識到可能受到侵害到實際受到侵害的時間段內(nèi)，如果行為人有積極準備工具的時間，就意味著行為人有尋求公力救濟的可能性。 換言之，行為人的防衛(wèi)行為不具有現(xiàn)實的緊迫性， 從而否定其正當防衛(wèi)的權(quán)利。 但這樣一來就會導致對善良公民特別不利的局面，即除非是處于突如其來、毫無防備的境地，否則無法享有防衛(wèi)權(quán)。 這種“緊急狀態(tài)說”認為，正當防衛(wèi)之所 以成為正當化事由 ，乃是因為其權(quán)利處于緊急狀態(tài)，被害態(tài)勢迫在眉睫，沒有充裕的時間求得官方的幫助， 當事者唯有采取自救的方法對待之， 而官方對其也只有采取聽之任之的容忍、默認的態(tài)度。 然而，該說易受到詰難的是，在面臨突如其來的侵害時， 受到侵害的當事人往往手無寸鐵，亦無特別防范之心 ，在這 種情況下 ，被害人本就處于劣勢， 這樣的觀點無疑是將本來就處于劣勢的被害人逼入絕境， 大大減低了善良公民勝算的幾率， 甚至可以說從很大程度上剝奪了善良公民遭受不法侵害時積極同不法行為人搏斗的可能性， 這與正當防衛(wèi)是“保障公民法益不受侵害”的立法宗旨是極其不相符的。
那么，在預見不法侵害且能夠請求公力救濟的場合，實行防衛(wèi)是否影響緊迫性的認定呢？ 本案中，呂某在覺察到對方可能“來找茬”的時候，并未及時向公權(quán)力求助，這是否意味著，在預見不法侵害并有機會事先尋求公權(quán)力救助的情況下舍棄了公力救濟而是采取自救行為就一定不適用正當防衛(wèi)條款呢？ 從理論上看，如果呂某在預見到可能遭受的不法侵害時就立即報警，而非積極的準備防衛(wèi)工具，那么后面的一系列情況就不會發(fā)生，也自然不存在該行為是否屬于正當防衛(wèi)的爭議了。 這種說法在理論上似乎講得通，但在司法實踐中卻未必如此。 通常來說，司法機關(guān)的介入往往在犯罪行為正在發(fā)生時或已經(jīng)造成了實害結(jié)果的情況下，由于犯罪預備、犯罪未遂等一系列行為在實際生活中很難類型化，其行為如無實害結(jié)果或情節(jié)顯著輕微， 會導致其在司法實踐中難以被立案偵查，即便尋求公力救濟得到的保護也十分有限。 故對此不能一概而論，而是應該對需要公力救濟或私力救濟的情形進行類型劃分，盡可能解決司法實踐中立案標準模糊的問題。
首先，在故意犯罪類案件中，通常以造成了實害結(jié)果為立案標準， 即使行為人主觀上想造成重傷，但實際上未造成或造成顯著輕微的傷害結(jié)果，一般不以犯罪論處。 由于一些犯罪預備行為與日常行為并無差異，如果司法機關(guān)對還未發(fā)生實害結(jié)果的看似是犯罪預備的行為介入干預，會使公民的自由受到較大的限制，也會使公民處于不安之中，故在司法實踐中一般不存在懲罰犯罪預備、犯罪未遂的問題。 正如李海東教授所言，“將所有預備行為宣告為刑事可罰，在刑法的危險遞增理論看來， 不僅違反刑罰的經(jīng)濟性原則，在實踐中無法實行，而且也是沒有理論根據(jù)的，這種撒大網(wǎng)式的規(guī)范方式不僅是一種立法和理論上的懶惰，而且，它明顯具有國家刑罰權(quán)濫用的危險。 國家在犯罪面前,無須如此面臨大敵。 ”故在侵害人未著手實施侵害時， 行為人即使明知未來可能遭受不法侵害， 也很有可能無法從有關(guān)機關(guān)處尋求到有效的幫助。 此種情形下，事前尋求公力救濟意義不大，故在行為人實施侵害行為時，作為正當防衛(wèi)的私力救濟就十分必要了。 試想，受害人在受侵害前明知危險即將來臨，卻因侵害人的實行行為未開始或是實害結(jié)果未發(fā)生而無法尋求有效的公力救濟，又因法律的規(guī)定不能自備防御工具，做好私力救濟的準備，受害人該處于多么惶恐不安的狀態(tài)當中。 這無疑是剝奪善良公民進行正當?shù)淖晕冶Ｗo的權(quán)利，不利于鼓勵善良公民積極同不法分子作斗爭。 只是在判斷是否屬于特殊防衛(wèi)的過程中，需要嚴格限制私力救濟權(quán)的運用，盡可能地減少防衛(wèi)中對不法侵害者生命安全的侵害。 這一點上，可以借鑒英美刑法中的“躲避原則”。 “躲避原則”的實質(zhì)是“躲避義務”，即防衛(wèi)人在遭受侵害時，應以先行躲避的方式避開不法侵害，求得自身安全，只有在躲避無效的情況下才能對侵害人采用暴力反擊。 如此，在鼓勵防衛(wèi)人積極運用權(quán)利對抗不法侵害的同時也保障了侵害人的人權(quán)，實現(xiàn)個人利益與社會利益的兼顧。
其次，相比一般的故意犯罪類案件，公力救濟主要是在恐怖犯罪和行政違法中發(fā)揮巨大的作用。 恐怖類犯罪與一般的故意類犯罪不同，其預備行為與日常生活中的行為有所差別， 具有一定的危害可能性，甚至本身就是違法的（例如準備槍支彈藥）。 此情況與前述情形不同的是，前者的行為不具有可罰性，后者具有危險性且私人權(quán)利無法替代公權(quán)力進行保護。 在危害國家安全犯罪、恐怖類犯罪、涉黑犯罪中，一旦發(fā)現(xiàn)其有實施犯罪的可能，當事人要做的是第一時間報告公安機關(guān)而非采取防衛(wèi)措施。 一來可以更好地保障公權(quán)力的適用，二來可以有力地打擊犯罪，同時保護公民不陷于危難之中。 畢竟在恐怖犯罪中犯罪分子往往極度殘暴且為有組織的團伙作案， 個人力量相對弱小， 如此時不借助公權(quán)力而僅憑一己之力進行防衛(wèi)，對防衛(wèi)人是極其不利的。 對于行政行為而言，行政行為的主體必須是具有行政權(quán)能的人或者機構(gòu)。 無論是我國刑法學界通說還是德國刑法學多數(shù)說都認為只要行為主體合法、公務行為合法,即使在行為過程中有輕微瑕疵，該行政行為依然認為是合法的。 故筆者認為在執(zhí)法過中即使有一定的違法行為，只要不是涉及公民人身安全或執(zhí)法人員暴力執(zhí)法的場景，當事人都應該向有關(guān)機關(guān)尋求救助而非直接對執(zhí)法人員進行防衛(wèi)。
綜上所述，預見不法侵害后積極攜帶工具進行防衛(wèi)存在其合理性。 當行為人預見侵害后，隨身攜帶防衛(wèi)工具用于自衛(wèi)的行為符合人類自我保護的本性。 站在利益衡量的角度， 法律保護的不僅是個體的法益，更是通過對個體法益的保護達到使整個社會的法益得到保障的目的。 許多學者對法益衡量有一個理解誤區(qū)， 即錯誤地將法益衡量簡單的等同于利益衡量，單單追求具體法益而忽視整體， 容易犯片面性的錯誤。事實上，法益衡量說的利益衡量觀在方法論上是存在缺陷的，它忽視了利益的層次結(jié)構(gòu)，只將利益狹隘地界定為當事雙方的具體法益，而不考慮制度利益與法治國的基礎(chǔ)利益， 對違法性的判斷缺乏整體性的視野。 如果在考慮問題時僅僅考慮當事人的“小益”而忽略了整個社會甚至是國家的“大益”，可能導致得出的結(jié)論違背法治國的利益基礎(chǔ)，使整個國家、社會的
整體利益受損。 只有將制度利益與法治國的基礎(chǔ)利益納入考量范圍，才能使利益衡量不流于片面。 故正當防衛(wèi)制度的設(shè)立也應是對各種利益進行綜合價值判斷后得出的結(jié)果，根據(jù)勞東燕教授“利益層次”的觀點，筆者試著在判斷某個行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)時也把防衛(wèi)行為分成三個方面來判斷： 一是當事人利益，二是制度利益，三是法治國的基礎(chǔ)利益。 當事人利益和制度利益作為具體考慮的點，分別在個案中結(jié)合當事人的具體行為和所處情況進行分析，再根據(jù)法律有關(guān)條文進行分析判斷；以法治國的基礎(chǔ)利益作為判斷行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)貫穿始終的考量標準，起到制約前者和統(tǒng)籌把握整體方向的作用。
就本案而言 ，雖然呂某攜帶 工 具 ，但其在行為上并無挑逗 、加害的故意 ，可見 此 工 具 并 非 用于斗毆而是用于防御 。 在 受 到 圍 困 和 侵 害 時也 未 直接反擊 ， 先 是 節(jié) 節(jié) 退 讓 ， 最 后 在 “ 余 某 用 皮 帶 抽 打呂某 ，郭某 、劉某 、黃 某 對 呂 某 拳 打 腳踢 ，郭某用甩鐵 質(zhì) 棍 猛 擊 呂 某 頭 部 ，致其頭皮破裂鮮血直流 ”的情況之下才做出反擊 ， 可 見呂 某 雖 有 類 似 故 意 傷害的反擊 行 為 ， 但 的 確 是 在 “ 退 無 可 退 ” 的 情 況 下才予以回擊 ，已經(jīng)做 到了最大限 度 的 避 讓 和 防 御 ，最后迫不得 已才 進 行 特 殊 防 衛(wèi) 。 難 道 僅 僅 因 為 在進行防衛(wèi) 行為 時 使 用 了 用 于 防 身 的 備 用 工 具 就 認定其防衛(wèi)行為過當 ？ 如 果 此 種 情 況 之 下 仍 然 苛求防衛(wèi)人的防衛(wèi)方式 ， 無 疑 是 將 被 害 人 推 入惡 人 的包圍圈 ，縱 容 犯 罪 分 子 的 違 法 行為 ， 顯然于情于理都無法讓人信服 。 換言之 ，呂某在案發(fā)當時已充分履行了 “躲避義務 ”，但 由 于 被 團 團 圍 住 ，無法脫身且 人 身 安 全 已 經(jīng) 受 到 嚴 重 威 脅 ，于是進行反擊 ， 且反擊行為發(fā) 生 于 打 斗 進 行 時 。 前述所采用的緊急狀態(tài)說 ， 即 以 “ 被 害 態(tài) 勢 迫 在 眉 睫 ， 沒 有 充 裕 的 時間求得官方的幫助 ， 當 事 者 唯 有采 取 自 救 的 方 法對待之 ” 雖 在 論 證 正 當 防 衛(wèi)的 本 質(zhì) 上 有 其 合 理 之處 ， 但緊 急 狀 態(tài) 的 存 在只 是 正 當 防 衛(wèi) 的 成 立 條 件之一 ，若將其無限擴大 ，則無法 解 釋 正 當 防 衛(wèi) 其 他條件存在的必要性 ，有籠統(tǒng) 、片面之嫌 。 故 并不能完全站得住腳 。 且 《刑法 》第 20 條 第 3 款 規(guī)定 ：“ 對 正 在 進 行 行 兇 、 殺人 、 搶 劫 、 強 奸 、 綁 架 以 及 其他嚴 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 ，采取防衛(wèi)行為 ，造 成 不 法 侵 害 人 傷 亡 的 ，不屬于防衛(wèi)過當 ，不負刑事責任 。 ” 本案中 ，“郭 某 用 甩 鐵 質(zhì) 棍 猛 擊呂 某 頭部 ，致其 頭 皮 破 裂 鮮 血 直 流 ”的行為已經(jīng)嚴重危及了 呂 某 的 人 身 安 全 ，屬于 “嚴重 危及 人 身 安 全 的 暴力犯罪 ”之情形 。 在這種情況之下 ，呂某迫不得已
才拿出攜 帶 的 刀 具 進 行防 衛(wèi) ， 為 的 是 保 護 自 身 安全不受侵害 ，存在防衛(wèi)的緊迫性 。因此， 在非行政案件及非危害國家安全犯罪、恐怖類犯罪、涉黑犯罪中，一般的傷害案件在未發(fā)生實害結(jié)果或是侵害人未著手實害行為時，尋求公力救濟效果欠佳、意義不大。 被害人只有在預見侵害可能性的情況下做出保全準備，在陷入困境時才能求得自身保全。 因此，無論從個人利益還是社會利益角度來看，呂某的行為都是可以得到制度的支持和一般大眾的理解的。
（二）防衛(wèi)主觀意圖角度
我國《刑法》在認定一行為是否成立正當防衛(wèi)時，主張防衛(wèi)意圖必要說，這里的防衛(wèi)意圖要求行為人必須同時具備防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的，二者缺一就不是正當防衛(wèi)。 從防衛(wèi)認識的角度來看，有觀點認為，呂某在事前已經(jīng)預料到危險可能發(fā)生還積極攜帶工具“應戰(zhàn)”這一行為具有故意的意思而并非防衛(wèi)意思。 筆者認為這種理解十分片面，人之所以為高級動物，是因為人有思維且有很復雜的思想感情，因此，行為人在做出一個行為的時候可能出于多個目的。
基于呂某攜帶工具這一行為雖可推斷出其可能有斗毆的故意，但也不能排除其有防衛(wèi)的意圖。 陳興良教授在 《防衛(wèi)與互毆的界限》一文中對于區(qū)分防衛(wèi)與互毆提出了兩個區(qū)分的關(guān)鍵點：第一，基于斗毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛(wèi)；第二，對不法侵害即時進行的反擊行為，不能認定為互毆。 ［12］黎宏教授認為，相互斗毆，是指各方參與者在不法侵害意思的支配下,實施具有連續(xù)性的互相侵害行為。 ［相互斗毆的雙方主觀上都有侵害對方的故意，客觀上都實施了侵害對方的行為。 故可以看出，只有在事先具有互相毆打的約定，才能認定為互毆。
如果沒有這種約定，在一方首先對他人進行侵害的情況下， 只要是為了制止他人侵害的行為，都應當認定為具有防衛(wèi)性質(zhì)。 從案情中不難看出，呂某雖然隨身帶了一把小折疊刀，但并非出于斗毆的意圖。 原因在于：其一，雙方并未事先約定斗毆，而是對方故意上門找麻煩；其二，即使呂某被對方團團圍住，人身自由遭到限制的情況下也未進行防衛(wèi)，直到對方開始使用暴力并且使用可以致人重傷或者死亡的工具時才進行防衛(wèi)。 由此可以看出，呂某攜帶工具的意圖為防衛(wèi)而非故意傷害。
即便呂某在攜帶折疊刀時，心里面想的是“如果他們打我，我就反擊”，雖有故意的意味但也不能否定其防衛(wèi)的意思。 正如陳璇教授所言，“在我國正當防衛(wèi)的司法實踐中，廣泛存在著追求道德潔癖的現(xiàn)象。 ” 人們賦予了正當防衛(wèi)過多的倫理色彩，卻因此忽略了正當防衛(wèi)的立法目的并非是出于對被侵害人處于危困時道德上的憐憫，而是在法與不法的沖突當中，行為人需要通過制止侵害者的不法行為來保護自身法益不受侵害和捍衛(wèi)法律秩序的有效性。
法官在實際審判過程中往往要求正當防衛(wèi)的當事人在心理和思想上毫無“道德瑕疵”，這顯然是不切實際的。 就如同一個人在預測到有人可能對自己的人身安全造成不法侵害而積極準備工具時，可能會存在侵害的目的，亦有可能存在防衛(wèi)的目的，不能僅僅因為判斷行為人可能有侵害的目的就否認行為人有防衛(wèi)的目的，兩種目的是可以同時存在的。 當兩種目的同時存在時，應當選擇有利于被告的一種
三、結(jié)語
《刑法》中正當防衛(wèi)規(guī)定的目的在于及時制止正在進行的不法侵害，從而保護公民的合法權(quán)益。 相比1979 年《刑法》中關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定，現(xiàn)行《刑法》對正當防衛(wèi)的規(guī)定更加完善，也更有利于保護防衛(wèi)人的利益。 但在司法實踐中，這項規(guī)定卻未能很好地發(fā)揮預期效果，不少辦案機關(guān)往往將可以認定為正當防衛(wèi)的行為認定為故意犯罪或防衛(wèi)過當，未能與正當防衛(wèi)的立法目的相呼應。 例如在預見不法侵害積極攜帶工具是否阻卻正當防衛(wèi)這一問題上，實際的司法適用與學術(shù)界對此問題的觀點存在很大的分歧，主要原因在于辦案機關(guān)對法條的僵化適用而沒有結(jié)合具體情況進行分析。 但在立法和理論層面，正當防衛(wèi)條文的不斷修訂完善以及學術(shù)界對相關(guān)問題的持續(xù)討論，都為正當防衛(wèi)理論的發(fā)展和今后的科學適用提供了很好的社會環(huán)境。
摘 要：正當防衛(wèi)的目的在于及時制止正在進行的不法侵害，從而保護公民的合法權(quán)益，而如何正確劃分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當以及與一般犯罪之間的界限是司法實踐中的難題。 本文認為，預見不法侵害后積極攜帶工具這一行為本身并不必然阻卻正當防衛(wèi)， 是否構(gòu)成正當防衛(wèi)需要結(jié)合防衛(wèi)的緊迫程度以及防衛(wèi)的主觀意圖等因素綜合分析判斷。
［基本案情］2013 年 12 月 25 日晚，中學生呂某在寢室內(nèi)見同學邱某與夏某發(fā)生肢體沖突便上前勸架，勸架過程中邱某打了呂某胸口一拳，呂某還手向邱某肩膀打了一拳，之后二人相互扭打，后被同學勸開。 當晚邱某便聯(lián)系同校同學準備毆打報復呂某。 12 月 26日一早，呂某見邱某帶著 4 名同學到呂某寢室，指認呂某與夏某稱就是 2 人打了他，呂某覺得對方可能找自己麻煩，在去教室前將一把折疊刀帶在身上。 當天早自習后，邱某、劉某、余某、黃某、段某、郭某等 8 人陸續(xù)來到呂某教室門口，叫出呂某并強行將其拉至廁所門口。 余某用皮帶抽打呂某，郭某、劉某、黃某對呂某拳打腳踢，段某等人則將呂某團團圍住，使其無法脫身，隨后，郭某用甩鐵質(zhì)棍猛擊呂某頭部，致其頭皮破裂鮮血直流。 呂某被打后遂拿出隨身攜帶的折疊刀亂舞，致段某右手臂、劉某腹部被捅傷，后班主任老師趕到現(xiàn)場及時制止并報警及送醫(yī)救治。 經(jīng)區(qū)公安局物證鑒定所鑒定，劉某為重傷二級，段某為輕傷二級。
一、問題的提出
本案看似是普通的中學生斗毆事件， 呂某對段某、 劉某實施了積極的侵害行為， 并造成了一人輕傷、一人重傷的結(jié)果，符合故意傷害的構(gòu)成要件。 但仔細研讀案情可以發(fā)現(xiàn)， 此案并非單純的約架斗毆和故意傷害。 呂某雖看似對段某、劉某實施了傷害行為， 但呂某在案發(fā)當時被對方前來挑釁的一群人團團圍住，四面受敵 ，是在人身自由受到限 制 、遭到對方攻擊， 人身安全得不到保障的情況下不得已才進行的反擊， 雖造成了對方一人輕傷、 一人重傷的結(jié)果，但由于情況緊急，呂某又是出于自我保護而進行的防衛(wèi)，符合正當防衛(wèi)的成立條件，應當?shù)贸鰺o罪的判斷。 但實際的情況往往比并單純的法律規(guī)定復雜得多，由于呂某在進行防衛(wèi)時，使用的工具是事先準備好的水果刀， 所以對呂某是否可以認定為正當防衛(wèi)，辦案機關(guān)有不同的意見。
第一種觀點認為， 呂某的行為不成立正當防衛(wèi)。首先，正當防衛(wèi)要求不法侵害的緊迫性。 本案中，呂某已經(jīng)預見到對方可能對自己實施傷害行為，因此該不法侵害已不再具有緊迫性特征。 其次，呂某在得知對方將要對其實施傷害時，能夠向公安機關(guān)報案而不報案，不符合正當防衛(wèi)的成立條件，因為正當防衛(wèi)權(quán)是法律賦予公民在公權(quán)力難以及時介入情形下的私人救濟權(quán)。 最后，正當防衛(wèi)成立要求防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)的意圖，而呂某積極準備反擊工具，說明其主觀上并無防衛(wèi)的意思。
第二種觀點認為，呂某成立正當防衛(wèi)。 首先，不法侵害是否具有緊迫性取決于客觀要素，與主觀心態(tài)無關(guān)。 其次，正當防衛(wèi)的成立并不要求迫不得已。 最后，呂某事先積極準備反擊工具，恰恰證明其主觀上具有防衛(wèi)的意圖。
可見，由此案引發(fā)出的爭議問題在于：預見不法侵害后積極攜帶工具是否阻卻正當防衛(wèi)？
